פסק-דין בתיק ע"פ 5271/09

השופט א' א' לוי:

1.        בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטים א' שהם, י' שבח וש' ברוך) הרשיע את המערער בעבירות של ניסיון לאינוס בידי בן משפחה, לפי סעיף 351(א) ביחד עם סעיפים 345(א) וסעיף 25 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק), מעשה מגונה בידי בן משפחה, לפי סעיף 351(ג)(2), ביחד עם סעיפים 348(ב)            ו-348(ב)(1) לחוק, וניסיון למעשה סדום לפי סעיף 351(א) ביחד עם סעיפים 347(ב), 345(ב)(1) וסעיף 25 לחוק. בעקבות הרשעתו נדון המערער לשש וחצי שנות מאסר, 24 חודשים מאסר על תנאי, והוא חויב לשלם פיצוי בסכום של 150,000 ש"ח. המערער השיג בפנינו על הרשעתו, ולחלופין, על העונש שהושת עליו.

כתב האישום ופסק דינו של בית-המשפט המחוזי

2.        כעולה מכתב האישום, במהלך השנים 2004-2005 (להלן: "התקופה") ביצע המערער, סבה של המתלוננת שהייתה אז קטינה (ילידת 1992), מעשים מיניים שלא בהסכמתה החופשית, לרבות מעשים מגונים, ניסיון אונס וניסיון למעשה סדום. כתב האישום מתאר שבעה אירועים ואלה המרכזיים שבהם:

           א)  במועד בלתי ידוע, לנו המתלוננת ואחיה בבית המערער. בעת שהמתלוננת החלה להירדם, נכנס המערער למיטתה, הרים את חולצתה והפשיל את מכנסיה ותחתוניה עד לברכיים. לאחר מכן התפשט מבגדיו, שכב על המתלוננת וניסה לבעול אותה. המתלוננת ביקשה מהמערער לחדול ממעשיו ולהזיזו מעליה, ולבסוף הצליחה למנוע ממנו לממש את זממו. לאחר מכן, עברה המתלוננת לישון בחדר בו לן אחיה. אולם גם לשם הגיע המערער כאשר הוא ערום, הכניס את ידו מתחת לשמיכה ונגע באיבר מינה של המתלוננת ובשאר חלקי גופה, על אף בקשותיה כי יחדל ממעשיו. (האישום הראשון).

           ב)  באחד הימים, כאשר המתלוננת ישבה על כסא ושיחקה במחשב בחדרה, הכניס המערער את ידו מתחת לתחתוניה ונגע באיבר מינה. לאחר מכן, בעוד המתלוננת יושבת על כיסא המחשב, עמד מולה המערער ואמר לה "אם תמצצי לי תקבלי 200 שקל", תוך שהוא מפשיל את מכנסיו ותחתוניו עד לברכיים. המתלוננת סירבה להצעה, אולם המערער אחז בראשה וקירב אותו לעבר איבר מינו. המתלוננת ביקשה מהמערער שיפסיק, ולבסוף הצליחה לחמוק ממנו (האישום הרביעי).

           ג)  במהלך אחד מביקוריו של המערער בבית המתלוננת, היא ואחיה התחבאו מתחת לשמיכות במיטה הזוגית בחדר ההורים והשימו עצמם לישנים. המערער ניסה להעיר את המתלוננת ומשלא הגיבה, מישש את איבר מינה מבעד למכנסיה (האישום השישי).

           ד)  שאר האישומים מתארים שורה של מעשים מיניים שביצע המערער במתלוננת, ובכללם הכנסת ידו מתחת לחולצתה וחזייתה, הכנסת יד מתחת למכנסיה ונגיעה באיבר מינה ובקשות מהמתלוננת לאונן לו. במקרים אלה, משסירבה המתלוננת לבקשותיו, אחז המערער בידה, הניח אותה על איבר מינו והחל לאונן.

3.        במהלך משפטו הכחיש המערער את העובדות המפלילות שיוחסו לו, וטען ביחס לאחד המקרים כי ראה את המתלוננת ואחיה ישנים במיטת הוריהם ועקב חששם כי יספר על כך, בדו את האירועים שיוחסו לו מליבם. המערער הוסיף וטען, כי בשתי הזדמנויות ניסתה המתלוננת לפתוח את רוכסן מכנסיו, להוציא את איבר מינו ולאונן לו, תוך שהוא מתנגד למעשיה. עוד טען, כי באירוע הראשון המתואר בכתב האישום, היתה זו המתלוננת שהעירה אותו משנתו, הפשיטה אותו מחולצתו ומצצה לו את חזהו.

           בית המשפט המחוזי, שמצא כי המערער ביצע את המעשים שיוחסו לו, למעט זה המתואר באישום החמישי, דחה את גרסתו תוך שהוא מסתמך על גרסת המתלוננת אותה הגדיר "הוגנת, רציפה, ככל הניתן ולא מעצימה" (עמ' 153 להכרעת הדין). בית המשפט קבע, כי אף שמדובר בעדות כבושה, נתנה המתלוננת הסבר מספק לכך, היינו, שבעת קרות האירועים לא הבינה את משמעותם של המעשים, וגם משהבינה זאת פחדה והתביישה לספר על כך למי מבני משפחתה.

           המערער טען בפני בית משפט קמא כי נתגלו סתירות בין עדותה של המתלוננת ובין ההודעות שמסרה במשטרה, ובסתירות אלו יש כדי לפגום במשקל גרסתה. בתוך כך ציין המערער כי בעוד שבהודעתה במשטרה מסרה המתלוננת כי ישבה מול המחשב בחדרה כאשר הוא הציע לה לבצע בו מין אוראלי, הרי שבעדותה סיפרה כי היה זה כאשר ישבה על כיסא במטבח. סתירה נוספת עליה הצביע המערער נוגעת לתקופה בה בוצעו המעשים. בעוד שבכתב האישום נטען כי המעשים בוצעו בשנים 2004-2005, הרי שלפי עדות המתלוננת עולה כי המעשים בוצעו בשנים 2003-2004. בית המשפט המחוזי קבע כי לאור אופיים של המעשים, אין זה סביר לדרוש כי עדותה של המתלוננת תהיה חפה מסתירות. מכל מקום, נקבע אין מדובר בסתירות הנוגעות לפרטים מהותיים, וניתן לייחסן לזמן שחלף ממועד ביצוע המעשים ועד למועד מסירת העדות.

           בית המשפט מצא חיזוק לעדות המתלוננת בעדות אמה, אשר סיפרה כי בתה שיתפה אותה לראשונה במעשי הסב ביום בו התרחש האירוע השישי המתואר בכתב האישום. האם סיפרה כי בתחילה סברה כי אין זה נכון להגיש תלונה במשטרה אלא רק לנתק את הקשר עם הסב, אולם לאחר שראתה את סבלה של המתלוננת החליטה בעצה אחת עם האב לפנות לרשויות החקירה. חיזוק נוסף מצא בית המשפט בעדותו של האח, אשר מסר כי ראה את המערער נוגע באיבר מינה של אחותו מעל לבגדים, בעת שהסתתר עמה מתחת לשמיכה (כפי המתואר באישום השישי). האח מסר כי על אירוע זה הוא דיווח להוריו. תימוכין נוספים לעדות המתלוננת מצא בית המשפט ביומן הרשת ("בלוג") שערכה המתלוננת בו היא תיארה את שעבר עליה, אף שלא השתמשה בשמה האמיתי וכינתה את האדם לו היא מייחסת את המעשים בשם "קרוב משפחה". בית המשפט הוסיף כי עדותו המופרכת של המערער, לפיה המתלוננת היא שיזמה את המגע המיני ביניהם, יכולה לשמש אף היא חיזוק לעדות המתלוננת.

           המערער הציג בפני בית המשפט שתי טענות חלופיות: האחת, גם אם ביצע את שמיוחס לו בעדות המתלוננת, לא הוכחה הנסיבה של "העדר הסכמה" הנדרשת לשם הרשעה בעבירת ניסיון האונס. הטענה האחרת היתה כי יש לראות את אי השלמת המעשים כמעידה על חרטה, ועל כן הוא זכאי לפטור מאחריות פלילית, לפי סעיף 28 לחוק העונשין. בית המשפט דחה טענות אלו וקבע כי נוכח גילה של המתלוננת בעת ביצוע המעשים - פחות מ-14 שנים - אין לשאלת ההסכמה כל נפקות משפטית. אשר לטענה השנייה, ציין בית המשפט כי סעיף 28 לחוק מעניק פטור מאחריות פלילית רק למי שחדל מהשלמת העבירה מחפץ נפשו, ואילו במקרה הנוכחי בו המערער חזר על ניסיונותיו לבצע את העבירה ולא השלימם אך בשל התנגדות הקורבן, הגנה זו לא תעמוד לו.

הטענות בערעור

4.       בערעורו, טוען המערער כי לא ניתן להסתמך על עדות המתלוננת כבסיס להרשעה. הוא סבור כי במהלך התקופה שבין קרות האירועים ועד מועד מסירת העדות, חלף פרק זמן משמעותי שבמהלכו הוסבר למתלוננת על ידי בני משפחה וחברים את שעברה ומה עברה. לטענת המערער, בשל גילה הצעיר של המתלוננת, לא יכלה להבדיל בין אירועים שאכן התרחשו ובין אירועים "שהושתלו" בזיכרונה בעקבות אותם הסברים שקיבלה. חיזוק לכך מוצא המערער, בין היתר, בכך שהמתלוננת לא ציינה בפני המשטרה או בפני כל גורם אחר קודם לעדות כי למערער הייתה זקפה, וכי בחלק מהמקרים הגיע לסיפוק מיני. המערער סבור כי זוהי ראיה לפרטים שהתווספו לזיכרונה של המתלוננת אף שלא התרחשו מעולם.

          טענה נוספת אותה מעלה המערער, היא כי לא ניתן הסבר סביר לכבישת העדות. יש בכבישה, כך הוא סבור, כדי לעמעם את הזיכרון ולגרום לבלבול בין האירועים, עד שלא ניתן להסתמך על עדות שכזו לצורך הרשעה בפלילים. המערער סבור כי מעדותה של המתלוננת עולה שלא פחדה ממעשיו, שכן סברה כי מדובר במעשים לגיטימיים המבוצעים על ידי סבה האוהב, וכן כיוון שהוא הקפיד להסביר לה כי "זה בסדר, כולם עושים את זה, אין מה לפחד". עוד הוא מציין, כי המתלוננת סיפרה שבמהלך האירוע הראשון ניסתה להעיר את אחיה כדי שיראה את שמבצע הסב. מכך מסיק המערער כי המתלוננת לא פחדה לשתף את אחיה בסוד המעשים בזמן אמת. עם זאת, כאשר נדרשה המתלוננת לספק הסבר לכבישת עדותה ציינה כי "פחדתי מהתגובות של כולם". המערער סבור כי ההסבר שסיפקה לא מתיישב עם חלקים אחרים בעדותה ועל כן לא יכול להיחשב כהסבר סביר.

          המערער סבור כי העדויות השונות באשר לאירוע המתואר באישום השישי, בו התחבא האח מתחת לשמיכה, ממחיש את הסתירות בין הגרסאות השונות. האח סיפר בעדותו כי ראה אירוע זה כאשר הסתתר מתחת לשמיכה, ולאחר מכן סיפר על כך להוריו. ברם, האם העידה שאינה זוכרת כי בנה סיפר לה על כך, ולדבריה שמעה לראשונה על מעשי המערער מפי בתה. ואם בכך לא די, הרי שהמתלוננת לא זכרה אירוע זה כאשר מסרה את הודעתה למשטרה, שם תיארה את אחיה כמי שהיה עד לאירוע אחר דווקא. המערער שב וחוזר על טענתו כי לא התקיים בו היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה של ניסיון אינוס. נטען, כי גם מעדותה של המתלוננת עולה כי לא ניסה לכפות את עצמו עליה,  והוא חדל ממעשיו משהבין כי היא אינה מעוניינת בקרבתו. עוד מציין המערער, כי מעשיו - ככל שבוצעו - לא היו יותר מאשר "הכנה" לתחילת ביצוע.

עוד נטען, כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעתו כי לא עומד לו הפטור עקב חרטה. לטעמו, עדות המתלוננת מעלה כי חדל מהשלמת מעשה האונס מחפץ נפשו, שאחרת לא היתה לו מניעה להשלים את מעשיו. החרטה באה לידי ביטוי, כך סבור המערער, בכך שלאחר האירוע הראשון, לא חזר וניסה לבצע מעשה דומה במתלוננת. חיזוק לכך הוא מוצא גם באמירתו הנטענת למתלוננת בתום האירוע הראשון, כאשר חדל ממעשיו תוך שהוא אומר לה כי "אם את רוצה תבואי".

5.        לחלופין, משיג המערער על העונש שהושת עליו. הוא הדגיש את גילו (בן 69), את עברו הנקי, והיותו מוכר למערכת הפסיכיאטרית כמי שסובל ממחלה נפשית בעקבות אירועים טראומטיים להם נחשף במהלך מלחמת יום הכיפורים. המערער סבור כי טעה בית המשפט קמא שלא הסתמך על הערכת המסוכנות שלו אשר נמצאה כנמוכה עד בינונית. עוד הוא סבור, כי נכון היה ליתן משקל לכך שמחוות הדעת שהוגשה בעניינו עלה כי מצבו הנפשי הוחמר בתקופה בה בוצעו המעשים, וכי יכולתו לשלוט בדחפיו נפגמה.